安化县人民政府

行政复议决定书

安政行复决字〔2023〕35号

申请人：湖南XX有限公司

被申请人：安化县市场监督管理局

住所地：安化县东坪镇陶澍大道271号

法定代表人：陈刚,局长。

申请人因不服被申请人作出的行政处罚决定，向本机关申请行政复议。本机关依法已予受理，现已审理终结。

申请人请求：请求撤销被申请人安化县市场监督管理局对申请人作出的安市监罚（2023)XX号行政处罚决定。

事实与理由:一、被申请人作出的安市监罚〔2023〕XX 号行政处罚决定不具有合法性。据以作出该处罚决定的依据为《湖南省卫生健康委、湖南省市场监督管理局关于印发＜湖南省对杜仲叶等3种物质开展按照传统既是食品又是中药材的管理试点工作方案＞的通知》（湘卫食品发［2022]1号），将黄芪排除在湖南省试点工作以外,但该省级部门规范性文件并未经省政府司法行政部门统一登记、统一编号并交由省政府统一公布，依据《湖南省规范性文件管理办法》第十六条“规范性文件由本级人民政府统一登记、统一编号、统一公布。未经统一登记、统一编号、统一公布的规范性文件一律无效，不得作为行政管理的依据”、第十八条第一款“部门规范性文件，依照本办法第十五条规定审议决定并签署后，由本级人民政府司法行政部门登记、编制登记号，交本级政府公报和政府网站公布”之规定，该规范性文件为无效文件，不得作为本案行政管理及行政处罚的依据。国家卫健委、国家市场监督管理总局于2019年11月25日发布《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》（国卫食品函（2019)311号），明确在全国范围内将黄芪纳入普通食品原料试点工作。之后，含黄芪成分的食品在国内大面积销售。如安徽圣芝堂生物科技有限公司生产的“圣芝堂肺乐”就含有黄芪，该产品畅销各地。鉴于国家级层面已经明确将黄芪纳入药食同源目录试点工作，而市面上含黄芪的同类产品又层出不穷，使得包括申请人在内的各食品生产商对此产生了合理的期待和信赖利益，该合理的期待和信赖利益理应受到保护。

二、被申请人作出的安市监罚（2023〕XX号行政处罚决定不具有适当性。首先，本案的来源是一名叫刘某的“职业打假人”利用各省之间相关规定的差异，恶意购买涉案产品，以“维权”为幌子，采取举报、威胁等方式实施敲诈勒索，以谋取非法利益。其在直接勒索不能得逞后，又在河南南阳市卧龙区人民法院提起诉讼，后该案的主审法官认为黄芪本就是大众常用的食品，对人体并无危害。在法官的释法明理下，申请人也仅仅只是将其购买产品的价款1520元予以了退还，案件得以妥善处理完毕。市场监督管理行政机关对公民、法人以及其他组织的经营行为应以监管、引导为主，处罚为辅，不能将处罚、罚款作为其实施具体行政行为的目的。该案件本应在申请人与刘某和解并撤销举报投诉后做到案结事了，但被申请人却执意要继续调查、处罚申请人。《行政处罚法》第四条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。在案发前申请人销售涉案产品的销售收入仅有 15200元，且在被申请人介入调查后及时全部予以了退款。在接受调查及检查期间，申请人及时下架了涉案产品，积极配合被申请人提供了相关资料。此外，被申请人已经将申请人生产场地的所有与涉案产品相关的原材料、成品、包装材料采取了扣押措施，从根本上阻却了申请人恢复生产的能力。即便申请人已经采取了所有能够采取的消除影响、避免不良后果发生的措施，被申请人仍然全然不顾申请人的实际情况，对申请人施以罚款114000元的重罚。被申请人此举明显违反行政处罚适当性的原则。其次，黄芪作为普通民众经常食用的食品，从未有危害人体健康的相关报道。在国家卫健委的指导下，黄芪作为普通食品原料试点工作已在全国范围内全面铺开。试想，一旦黄芪被纳入药食同源产品目录，届时执意要对申请人罚款十多万元的被申请人将何以自处？

申请人提交了行政复议申请书、营业执照、行政处罚决定书、行政处罚决定履行催告书、法定代表人身份证明书、身份证复印件、授权委托书、政府信息公开申请答复书。

被申请人答复称：一、《湖南省卫生健康委 湖南省市场监督管理局关于印发＜湖南省对杜仲叶等三种物质开展按照传统即是食品又是中药材的物质管理试点工作方案＞的通知》（湘卫食品发[2022〕1号）文件具有效力。

（一）不属于规范性文件。国家卫健委与市监总局《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》（国卫食品函〔2019〕311号）文件称"将对党参……等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质（以下简称食药物质）生产经营试点工作。各省级卫生健康委会同市场监管局（厅、委）根据辖区实际，提出具体的试点方案",湖南省卫健委、市监局根据主管部门的安排出台试点方案文件，从文件内容看虽然涉及到一些市场主体的利益，但试点方案是根据辖区实际确定，是一项尝试或探索，哪些主体甚至哪个主体可以试点，均由试点部门把关确定，并非提出申报或者具备同样条件一定会被确定为试点单位，故不存在普遍地增加或减损市场主体权利或义务的情形，明显不具备规范性文件的“涉及公民、法人或者其他组织权利义务”、“普遍约束力”特征，不属于规范性文件，涉及试点工作的从部委至省厅的一系列文件均未作规范性文件登记。

（二）文件未被废止或被确认无效前具有效力。依据《湖南省规范性文件管理办法》第二十八条之规定，湘卫食品发〔2022〕1号文件是否属于规范性文件，是否无效应依法定程序由有权机关认定并予以公示。即使属于规范性文件并非必然无效，依然可以在收到建议函之日起20日内纠正，逾期未报告纠正结果的，方可被确认无效。

二、《湖南省卫生健康委 湖南省市场监督管理局关于印发＜湖南省对杜仲叶等三种物质开展按照传统即是食品又是中药材的物质管理试点工作方案＞的通知》（湘卫食品发[2022〕1号）文件可以证明省卫健委、市监局根据部委文件开展试点工作，黄芪在湖南省未纳入按照传统即是食品又是中药材的物质管理试点，申请人将该物质添加至食品中，

构成违法。

三、行政处罚裁量适当。

（一）申请人违法情节较重。1、在作出处理之前，被申请人已收到多起投诉举报，申请人的违法行为已经造成一定的社会负面影响。2、将黄芪纳入食药两用物质管理试点，说明当前一般认为黄芪作为食品具有安全风险，需要监管部门严格监管，在实践中确定食品安全风险的大小后，以最终确定是否可以纳入食药两用物质管理。湖南省未将黄芪纳入试点监管，申请人擅自添加，不可能按监管要求生产，食品安全风险明显，违反食品安全法之规定。3、涉案食品数量及货值金额较大，共计200箱（600盒）,货值金额114000元。

（二）政策与法律要求严厉处罚。习近平总书记要求对食品实施“四个最严”监管，食品安全法规定此类违法行为应“并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”，申请人违法行为的法定处罚额度巨大，最高可罚款228万元。

（三）已综合违法情节作出减轻处罚。鉴于申请人违法行为未造成严重危害后果，且其积极配合调查，改正违法行为，同时考虑营商环境要求，对当事人作出了减轻处罚，体现了行政处罚“以事实为依据，以法律为准绳”、“过罚相当”、“处教结合”的原则，也符合省市监局行政处罚裁量规定。

四、行政处罚决定事实清楚、证据确凿充分、定性准确、法律适用正确、程序合法、处理适当。

被申请人提交了当时作出该具体行政行为的依据、证据等材料。

经审理查明：从2023年2月20日至2023年3月6日，被申请人从湖南市场监管投诉举报平台收到多起投诉举报申请人生产销售的复合茶饮料(净含量50ml)涉嫌添加有中药材黄芪、人参。2023年2月23日、3月14日被申请人根据投诉举报线索依法对申请人进行检查，在申请人的生产经营场所发现有复合茶饮料和包装材料，黄芪、鲜人参、当归等食品原料，被申请人依法对该饮料及食品原料、包装材料采取扣押行政强制措施，并对申请人进行立案调查。经调查核实，申请人从2022年9月开始生产普通食品复合茶饮料，产品生产有5个批次，共计200箱(600盒）。复合茶饮料配方包括黄精、人参、黄芪、当归、栀子、安化黑茶等六种成分。该款产品主要是赠送给客户品尝。2022年12月申请人将该产品在抖音平台售卖，至2023年2月23日止,共售出80盒,销售价格为190元/盒。申请人在收到投诉后立即下架了产品，并对购买了产品的顾客进行了退款。至被申请人立案调查时止，除赠送及销售的产品外，剩余66盒，生产销售的产品货值金额共计114000元，无盈利。2023年5月22日，被申请人作出案件调查终结报告，6月15日被申请人经集体讨论决定延长办案期限60天，6月19日被申请人对案件进行了集体讨论，7月7日向申请人送达了行政处罚告知书。7月10日申请人向被申请人提交了申辩书，要求从轻处罚。7月11日被申请人对于申请人的陈述申辩意见进行了集体讨论。7月20日被申请人作出《安化县市场监督管理局行政处罚决定书》（安市监罚〔2023〕XX号），并于7月25日送达给申请人。8月14日向申请人送达了行政处罚决定履行催告书。8月22日申请人对被申请人的行政处罚决定不服，向本机关申请行政复议。

另查明，国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局于2023年11月9日发布了《关于党参等9种新增按照传统既是食品又是中药材的物质公告》（2023年第9号），将黄芪纳入按照传统既是食品又是中药材的物质目录。

上述事实有行政复议申请书、行政复议答复书、营业执照、授权委托书、政府信息公开申请答复书、立案审批表、实施行政强制措施决定书、延长行政强制措施决定书、解除行政强制措施决定书、12315平台投诉举报单、现场检查笔录、现场照片、询问笔录、审核表、集体讨论记录、行政处罚告知书、申辩书、行政处罚决定书、行政处罚决定履行催告书、送达回证、执法人员证件、公告等相关证据材料在卷佐证。

本机关认为：一、被申请人对本案具有管辖处理权。《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条规定行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖，第八条规定县级、设区的市级市场监督管理部门依职权管辖本辖区内发生的行政处罚案件。本案中，申请人的违法行为发生在安化县，因此，被申请人作为安化县市场监督管理部门，有权对该违法行为作出行政处罚。

二、本案认定事实清楚，证据充分。申请人生产的 复合茶饮料属于普通食品，配方包括黄精、人参、黄芪、当归、栀子、安化黑茶等六种成分。根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》(卫法监发[2002]51号)、《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》(卫监督函[2009] 326号)的规定，黄芪属于可用于保健食品的物品名单，不得作为普通食品原料使用。国家卫健委、国家市场监督管理总局发布的《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》（国卫食品函（2019)311号），该通知明确要各省级卫生健康委会同市场监管局（厅、委）根据辖区实际，提出具体的试点方案，试点方案应当包括拟开展试点的食药物质种类、风险监测计划和配套监管措施等，报请省级人民政府同意后，报国家卫生健康委与国家市场监管总局核定。 再根据各地试点实施情况，国家卫生健康委将会同国家市场监管总局，研究论证将上述物质纳入食药物质目录管理的可行性。由此可见，要将黄芪作为普通食品原料使用，一要看本省是否制定了试点方案，方案中是否包括了该品种。二是要获得当地市场监督管理部门的许可并接受监管和风险监测。另外，国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局于2023年11月9日发布了《关于党参等9种新增按照传统既是食品又是中药材的物质公告》（2023年第9号），将黄芪纳入按照传统既是食品又是中药材的物质目录，该公告没有明确其具有溯及力，不能据此对公告发布之前的事实作出认定。因此，如果申请人认为黄芪2019年已在全国开展按照传统既是食品又是中药材的物质试点，其不存在违法行为，属于申请人理解错误，其理由不能成立。

三、本案适用法律正确，内容适当。申请人将保健食品原料用于普通食品生产，违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十五条第三款“……列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产”之规定，属于生产销售不符合法律的食品。因申请人积极配合调查，积极改正违法行为，被申请人依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款的规定，并参照《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权实施办法(试行)》第十四条第一项、《湖南省食品监督管理行政处罚自由裁量权基准使用说明》第九条、《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准(试行)》第二百九十四条第二项第1目的规定，对申请人作出减轻行政处罚，适用法律正确，内容适当。

四、本案程序合法。被申请人根据投诉举报线索对申请人进行了现场检查，对检查中发现的违法行为立案调查，在调查结束后对案件进行了集体讨论，在送达行政处罚告知后听取了申请人的陈述陈述申辩意见，并再次进行了集体讨论，再根据讨论意见作出了行政处罚决定，程序合法。

综上，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，本机关决定：

维持被申请人安化县市场监督管理局对申请人湖南XX有限公司作出的安市监罚（2023)XX号行政处罚决定。

申请人如不服本复议决定，可在收到本复议决定书之日起十五日内向桃江县人民法院提起行政诉讼。

                                                            安化县人民政府

                                                            2023年12月29日